Bauabnahme nach BGB und VOB/B

Was bedeutet Abnahme?

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Abnahme die „mit der körperlichen Hinnahme verbundene Billigung des Werkes als der Hauptsache nach vertragsgemäße Leistung“. Sie hat also zwei Bestandteile (zweigliedriger Abnahmebegriff): die Entgegennahme der Leistung und die Billigung, dass das Werk im Wesentlichen vertragsgemäß ist.

Geregelt ist die Abnahme im Werkvertragsrecht des BGB (insbesondere §§ 640, 641, 644). Ist im Vertrag die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) wirksam einbezogen, gilt ergänzend § 12 VOB/B. Die VOB/B ist kein Gesetz, sondern hat den Rang Allgemeiner Geschäftsbedingungen; sie muss ausdrücklich vereinbart werden, sonst richtet sich die Abnahme allein nach dem BGB.

Der Besteller ist nach § 640 Abs. 1 BGB verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen. Wegen unwesentlicher Mängel darf er die Abnahme nicht verweigern – nur ein wesentlicher Mangel berechtigt zur Verweigerung. Wesentlich ist ein Mangel, wenn er nach Art, Umfang und Auswirkung so schwer wiegt, dass dem Auftraggeber die Abnahme nicht zugemutet werden kann.

Die Arten der Abnahme

Die Abnahme kann auf mehrere Weisen erfolgen – gerade weil sie oft unbeabsichtigt eintritt, wird häufig darum gestritten, ob und wann sie stattgefunden hat:

• Ausdrückliche Abnahme: Der Auftraggeber erklärt die Abnahme – formfrei, auch mündlich; das Wort „Abnahme“ muss nicht fallen.
• Förmliche Abnahme: Besondere Form der ausdrücklichen Abnahme mit gemeinsamer Abnahmebegehung und Protokoll. Nach § 12 Abs. 4 VOB/B durchzuführen, wenn vereinbart oder von einer Partei verlangt. Schafft die größte Rechtssicherheit.
• Konkludente (stillschweigende) Abnahme: Durch schlüssiges Verhalten, etwa vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung oder rügelose Ingebrauchnahme des Bauwerks – sofern sich aus dem Verhalten nichts anderes ergibt.
• Fiktive Abnahme: Nach § 640 Abs. 2 BGB gilt das Werk als abgenommen, wenn der Unternehmer nach Fertigstellung eine angemessene Frist setzt und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert. Die VOB/B kennt ergänzend die Fiktion nach Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Fertigstellungsmitteilung bzw. 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung (§ 12 Abs. 5 VOB/B).
• Teilabnahme: Abnahme in sich abgeschlossener, eigenständig funktions- und gebrauchsfähiger Leistungen (§ 12 Abs. 2 VOB/B).

Die vier Rechtsfolgen

Mit der Abnahme treten vier zentrale Rechtsfolgen ein – deshalb ist eine zu früh oder unbedacht erklärte Abnahme für den Auftraggeber riskant:

1. Fälligkeit der Vergütung: Der Werklohn wird mit der Abnahme fällig (§ 641 Abs. 1 BGB).
2. Beweislastumkehr: Vor der Abnahme muss der Auftragnehmer beweisen, dass seine Leistung mangelfrei ist; nach der Abnahme muss der Auftraggeber beweisen, dass ein Mangel bereits bei Abnahme vorlag (vgl. § 363 BGB).
3. Beginn der Verjährung: Die Frist für Mängelansprüche beginnt mit der Abnahme (§ 634a BGB bzw. § 13 Abs. 4 VOB/B).
4. Gefahrübergang: Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der Verschlechterung geht mit der Abnahme auf den Besteller über (§ 644 Abs. 1 BGB).

Hinzu kommt: Behält sich der Auftraggeber bei der Abnahme einen ihm bekannten Mangel nicht ausdrücklich vor, verliert er insoweit wichtige Mängelrechte wie Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt und Aufwendungsersatz (§ 640 Abs. 3 BGB). Ebenso entfällt ein Anspruch auf eine verwirkte Vertragsstrafe, wenn der Vorbehalt bei der Abnahme fehlt (§ 341 Abs. 3 BGB). Der Vorbehalt im Protokoll ist daher entscheidend.

Das Abnahmeprotokoll

Bei der förmlichen Abnahme ist ein Protokoll zu erstellen. Es dokumentiert den Zustand des Werks und sichert beide Seiten ab. Sinnvolle Inhalte sind:

• Projekt- und Vertragsdaten, Datum, Ort
• Art der Abnahme und anwesende Teilnehmer
• festgestellte Mängel mit Fristen zur Beseitigung
• Vorbehalte (bekannte Mängel, Vertragsstrafe)
• Einwendungen des Auftragnehmers gegen behauptete Mängel
• Unterschriften beider Parteien

Verweigert der Auftraggeber die Abnahme, kann der Unternehmer nach § 650g BGB eine gemeinsame Zustandsfeststellung verlangen. Bleibt der Auftraggeber dem vereinbarten Termin unentschuldigt fern, kann der Unternehmer den Zustand einseitig feststellen und dokumentieren; ein darin nicht angegebener offenkundiger Mangel wird dann vermutet, erst nach der Zustandsfeststellung entstanden zu sein.

Behördliche vs. rechtsgeschäftliche Abnahme

Die rechtsgeschäftliche Abnahme durch den Auftraggeber ist strikt von der behördlichen Abnahme durch die Bauaufsicht zu trennen. Die behördliche Abnahme prüft die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften und sagt nichts darüber aus, ob die Leistung gegenüber dem Auftraggeber vertragsgemäß ist. Beide können zeitlich und inhaltlich auseinanderfallen.